判斷馬云是否違背了所謂的“契約精神”，第一要看馬云在支付寶轉(zhuǎn)讓過程中是否違背了股東間的“契約條款”，以及是否違反了國家的政策法規(guī)；

   第二，是要看馬云在運作阿里巴巴集團的所有活動中，他作為董事會的成員有沒有違背勤勉盡職的“注意義務(wù)”，以及對于股東在利益上的“忠實義務(wù)”。而對“忠實義務(wù)”最有發(fā)言權(quán)的，只有孫正義和楊致遠這兩個股東

    馬云轉(zhuǎn)讓“支付寶”，被指違背了“契約精神”，輿論四起，大波軒然。支付寶的事情，盡管有很多細節(jié)永遠也不會被外人所知，但憑借我的猜想，大概還看得懂。完美也好，不完美也罷，在我看來，就是一次企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)行動而已。我所看不懂的，是用 “契約精神”來說事。股權(quán)糾紛，自古不斷，都是講“契約條款”，看當(dāng)事方有沒有違背“條款”，而非虛無縹緲的“契約精神”。拿“契約精神”說事，不僅外行，而且誤導(dǎo)公眾。

    遵守契約，是商業(yè)活動中最基本的原則。契約既包括企業(yè)開辦時的投資協(xié)議，或者是股東之間的合資協(xié)議（shareholder’s agreement），也包括公司章程，還包括在公司運作過程中由利益相關(guān)方隨時約定和簽署的文件。契約是談出來的，不僅僅包括初始談判，還包括因為前面的約定不周，后續(xù)所進行的再談判。如果說有什么“契約精神”的話，那就是在談判的過程中要依照自由定約的原則，并且，達成契約后，要信守“契約條款”。不過，最后商業(yè)活動中所要遵循的，是“契約條款”，而不是所謂的“契約精神”。談精神，抽象，比較容易形成誤解，但談條款，就會比較具體，比較好把握。所以，在商言商，錙銖必較，每個投資者都有義務(wù)把契約條款訂清楚，能做什么，以及不能做什么。

    我之所以說談“契約精神”，會誤導(dǎo)公眾，是因為中國企業(yè)現(xiàn)在普遍存在的合作問題之一就是在事前大大咧咧、馬馬虎虎，并不重視約定的過程，盡是些“差不多”先生，所以，才會在事后總是說誰誰誰是小人、是流氓。這是中國企業(yè)家的毛病，必須要通過一些重大的商業(yè)事件來促使他們學(xué)習(xí)。商業(yè)合作從來講的都是利益，而且都只講個人利益。從專業(yè)的角度看，你不能自己在事前沒有把事情想清楚，把自由裁量的權(quán)利交給了合作方，事后卻怪罪別人。

    1970和80年代，曾經(jīng)有幾位大經(jīng)濟學(xué)家寫了一組論文，闡述了由科斯所開創(chuàng)的“企業(yè)的契約性質(zhì)”方面的理論。從那時開始，企業(yè)就普遍被認為是“一組契約的結(jié)點”，英文叫a nexus of contracts。也就是說，所有提供生產(chǎn)要素給企業(yè)的人，事實上都是企業(yè)的簽約方，他們有責(zé)任和義務(wù)在契約中要盡可能地寫明自己的利益所在，以及對如何保護自己的利益作出約定。最開始的時候，經(jīng)濟學(xué)家們認為這些契約是完全的。但后來大家逐漸認識到：人類是不可能寫出“完全”或“完美”契約的。一是因為人類是有限理性的，二是因為人的自利性。

    首先，人沒有對未來完全的預(yù)見能力，人不知道未來的企業(yè)會發(fā)生什么。其次，人也沒有超強的計算能力，算得清自己在某種情況發(fā)生時，會得到多少、又會損失多少。就像這次支付寶轉(zhuǎn)讓一樣，究竟該作價多少，外人誰也說不清楚，誰也無法在現(xiàn)在判斷出它將來會給阿里巴巴集團帶來怎樣的收益。也許今天少收點轉(zhuǎn)讓費，盡早并順利地得到牌照，將來會給全體股東，甚至包括上市公司的中小股東帶來更多的好處。于是，經(jīng)濟學(xué)家在90年代開始就“契約的不完全性”有了共識。

    再說人的自利性，這是商業(yè)活動最根本的動力。商人可以講社會責(zé)任，但在商業(yè)活動中寸土必爭，追逐利益，決不手軟，這是商人的本性。商業(yè)契約的約定過程，不是課堂上的案例討論，每個人都知無不言，言無不盡。相反，每個人都是要給自己爭取到最大的利益，最大的事后活動空間。股東們雖有共同的利益，但他們彼此之間就利潤分配也存在著矛盾。在保證共同利益的前提下，追求個人利益的最大化，是天理，無可厚非。也正是因為這一點，每個股東的投資團隊都希望有更多的高手、更專業(yè)的人士參與到事前的談判過程中。這樣做的目的很簡單：就是要在事前把所有能夠想到的，都想全了，給自己爭取到最大的利益空間；對于那些在事前無論如何也沒有辦法約定出的細節(jié)，就要設(shè)計好“治理結(jié)構(gòu)”，設(shè)計出可能的“救濟條款”。這個過程就是“先小人，后君子”。小人做到家，是“契約精神”中最重要的部分。

    這個過程主要包含兩件事：一是“剩余控制權(quán)”的分配；二是“再協(xié)商”機制的設(shè)計。

    剩余控制權(quán)，是相對“契約權(quán)利”而言的。契約權(quán)利，是在事先談判中說清楚了的權(quán)利，但因為契約是不完全的，我們沒法在事前把什么事該怎么辦，每個人的決策權(quán)有多大完全說清楚，于是就留有了不少“剩余控制權(quán)”。剩余控制權(quán)一般是股東權(quán)利。在阿里巴巴集團這樣的中外合資公司里，剩余控制權(quán)應(yīng)該歸屬于董事會，也就是歸屬于孫正義、楊致遠、馬云和蔡崇信四個人共同擁有。因為如果公司按照《中外合資企業(yè)法》來注冊，不被要求設(shè)置股東大會，只設(shè)董事會，而董事會在協(xié)商中是按人頭投票的。所以，從理論上講，這個由四個人組成的董事會，本身設(shè)置就很怪異，因為容易形成投票僵局。但從這樣一個結(jié)構(gòu)里，我們可以看出馬云在董事會中的實際力量，我相信，這也是孫正義和楊致遠事先認賬的，因為畢竟阿里巴巴是馬云干出來的。錢固然很必要，但不是最重要的。我說的更直接些，馬云是企業(yè)家，而另外的兩位是資本家，在專業(yè)上也叫“風(fēng)險管理者”。這里的風(fēng)險管理，不僅包括商業(yè)風(fēng)險，也包括對于公司控制上的風(fēng)險。

    據(jù)現(xiàn)在的媒體報道，在2009年7月24日的董事會上，為了獲取牌照，有關(guān)“支付寶”轉(zhuǎn)讓事務(wù)的剩余控制權(quán)被交給了管理層，交給了馬云去相機決斷。我沒有看到授權(quán)協(xié)議的文本，但根據(jù)道聽途說的種種信息，我的理解是有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事務(wù)和協(xié)議控制的事務(wù)，所有的“剩余控制權(quán)”，事實上是“自由裁量的剩余控制權(quán)”都被交給了以馬云為核心的管理層，條件是按照公司利益最大化的方式獲得央行的牌照審批。這有點“將在外、君命有所不受”的意思。這樣做，道理非常簡單，因為支付寶業(yè)務(wù)對于集團的重要性，一定要盡快將支付寶的牌照拿下來。

    馬云按照這份授權(quán)進行了兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，讓支付寶成為了純內(nèi)資的金融服務(wù)企業(yè)。然后，在達到申請牌照的資格后，馬云在2010年向中國人民銀行提交了申請。到這里，我不認為馬云有什么錯，而且，也沒見軟銀和雅虎的股東有什么異議。現(xiàn)在有爭議的是，馬云自作主張地取消了“協(xié)議控制”，以求最大程度的合規(guī)。這是馬云是否違背所謂“契約精神”的焦點問題所在。

    我們換位思考一下。如果我們是馬云，這時該怎么做。一是按照被授予的“自由裁量權(quán)”，在央行政策的空間下，盡快進入申請程序。二是召開董事會會議，重新討論有關(guān)事宜。到目前為止，我們尚不知道7月24日董事會上的授權(quán)協(xié)議在細節(jié)上是怎樣約定的。我以為，如果馬云得到的是“自由裁量”性質(zhì)的授權(quán)，其根本目標是在保證阿里巴巴集團整體收益的前提下，盡快獲得由中國人民銀行所發(fā)出的牌照，而且，如果以前的所有契約中都沒有規(guī)定馬云不可以這樣做的“契約條款”，那他采取第一方案就是合法的。然后，大家再坐下來進行有關(guān)“補償”的再談判。如果是這樣，馬云是在使用他從法理上享有的“剩余控制權(quán)”或“自由裁量權(quán)”。

    當(dāng)然，馬云也可以走第二條路，或者是某種中間道路。那樣，大家不會指責(zé)他違背所謂的“契約精神”。但這條路理論上更“完美”的存在，也不能證明他在現(xiàn)實中選擇第一條路就是違背了什么“契約精神”。

    當(dāng)然，有一點是馬云不好解釋的，就是支付寶作為整個阿里巴巴集團的血液系統(tǒng)，其買家是馬云自己控制的公司，所以，支付寶在徹底切割后如何做價差補償，這是很難的問題。我們還需要靜觀之后的“再談判”過程。當(dāng)然，作為非上市公司，馬云沒有必要就這個過程向公眾解釋什么。只是此事已經(jīng)成為了一個公眾事件，馬云似乎還是應(yīng)該在適當(dāng)?shù)臅r候向大家作個說明，就權(quán)當(dāng)是盡一點社會責(zé)任吧。我相信他們幾個人坐下來，還是有智慧解決這個棘手問題的。“再談判”是解決契約不完全的重要方式，是重新討論股東權(quán)利分配的有效手段，更是公司治理機制進化的重要內(nèi)容。我以為，經(jīng)歷了支付寶風(fēng)波，三方要坐下來冷靜討論的，不僅僅是公司解除協(xié)議控制的補償價格問題，也會涉及到公司“剩余控制權(quán)”分配機制問題。

    總之，判斷馬云是否違背了所謂的“契約精神”，第一要看馬云在支付寶轉(zhuǎn)讓過程中是否違背了股東之間的“契約條款”，以及是否違反了國家的政策法規(guī)；第二，是要看馬云在運作阿里巴巴集團的所有活動中，他作為董事會的成員有沒有違背勤勉盡職的“注意義務(wù)”，以及對于股東在利益上的“忠實義務(wù)”。而對“忠實義務(wù)”最有發(fā)言權(quán)的，只有孫正義和楊致遠這兩個股東。根據(jù)國內(nèi)外的商業(yè)實踐，如果股東認賬，就是馬云為取消“協(xié)議控制”而支付的補償費用再低，馬云在談判桌上的條件再苛刻，只要是尊重商業(yè)伙伴的公平談判，都無可厚非。而馬云如果沒有了什么“契約精神”，那么，真正會懲罰他的，將是他在資本市場上的信任度。他將來再進行增發(fā)、或者是再與資本家合作時，別人就不會再給他那么高的資本溢價了。這是商業(yè)世界的游戲規(guī)則。

    也就是說，只要軟銀和雅虎不到法院去起訴董事會或管理層，我們就不應(yīng)隨隨便便地把什么違背“契約精神”的大帽子扣在人家頭上。這個帽子太重了，對于打拼做事的企業(yè)家不公平。只有某一天馬云或阿里巴巴集團的董事會被股東告到法院去，證據(jù)確鑿，法院也認定馬云違背了哪一個“契約條款”，那時，我們再說“馬云錯了”不遲。

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